首页 加入收藏 在线留言 诚聘英才

栏目导航

 

联系方式

  • 山东景鸿拍卖有限公司
  • 传真:0539-2960123
  • 邮箱:sdjhpmh@163.com
  • 电话:0539-2960123
 

新闻动态

发布时间:2015-7-10 15:07:12
发布人: admin

关于拍卖、变卖司法解释的解读 (转)

   

最高法院执行办 赵晋山

2004年下半年,最高法院接连出台了关于查封、扣押、冻结和拍卖、变卖的司法解释,两个司法解释都是从今年的1月1日起生效。一般而言,在执行以财物为标的的案件中,一般需经历三个阶段:首先,对财产进行控制;然后,对非金钱的财产进行变价;最后,将变价所得的价款清偿债权人。可见,查封、扣押、冻结、拍卖、变卖是执行程序中非常重要的环节、阶段或者措施。其中,拍卖和变卖更是起着承上启下的重要作用,因为在查封财产之后要予以变价,然后进行分配、清偿,而变价款的高低直接决定着债权的清偿比例,关系着双方当事人的切身利益。

在具体运用拍卖、变卖措施时,各地法院做法不统一,有些地方还出现了一些问题。鉴于此,最高法院一直就想出台一个统一的司法解释,经过两、三年时间的准备,我们吸收各地法院的经验,出台了这个司法解释。这个司法解释并没有把实践中所有的东西写到,也不可能把所有的东西都写到。总的指导思想是把大家比较认可或者能够达成共识的东西写进来,原来征求意见稿中争议比较大的问题没有涉及,但我们一会可以就这些问题进行探讨。

一、拍卖优先及其例外(第二条)

所谓拍卖优先,就是要求法院在对查封、扣押的财产进行变价时,应当优先采取拍卖的方式,法律、法规另有规定的除外。这一原则在《执行工作规定》中就已经确立了,但为何还要在这里再次强调?因为有些地方的法院在对查封、扣押的财产进行变价时,出现了应该拍卖的没有拍卖或者随意进行变卖的现象。鉴于此,拍卖、变卖司法解释对这个问题作了进一步的强调,对于哪些可以变卖的情形,在《执行工作规定》的基础上作了进一步的细化(即第三十四条)。执行规定第四十六条只是一种粗线条的规定,哪些情况属于无法拍卖或者不适宜拍卖不明确,有些地方的法院对此把握得比较严格,有些则比较宽松,如拍卖前主观认为拍卖难以成功,就径直搞变卖。第三十四条规定当事人和有关权利人同意变卖的可以变卖,强调的是变卖时除了申请执行人和被执行人同意外,如执行程序中还有其他债权人的,则还要征得其他债权人的同意。金银及其制品可以直接变卖,但如果将金银做成了工艺品或者经过加工做成了其他某种东西,就不太容易确定它的市场价格,这种情况下,还是应当拍卖,即拍卖与否的标准就是能否确定它的市场价格。第三种情况就是对有公开交易价格的动产,法院可以变卖,比如某品牌的电视机有市场价格,执行法院可以直接变卖。除第三十四条中规定的几种情况以外,被查封、扣押、冻结的财产应当先行拍卖。

 

二、拍卖的主体(第三条)

法院拍卖被执行人的财产应当委托具有相应资质的拍卖机构进行。这条规定与《执行工作规定》中的有关条款没有大的区别,后者也要求委托拍卖。民事诉讼法没有作此要求,而是规定法院可以委托拍卖,也可以自行组织拍卖。在司法解释的起草过程中,大家对实施拍卖的主体认识不同,征求意见稿在提交审委会讨论时也存有争议。一种意见是拍卖必须进行委托,另一种意见是法院可以自行组织拍卖也可以委托拍卖机构进行拍卖。最高法院执行办倾向于后一种意见,但考虑到由执行机构实施拍卖可能会出现一些问题,最终还是保留了《执行工作规定》要求由拍卖机构进行拍卖的规定。但司法解释着重强调了一个原则,即法院要对拍卖机构的拍卖活动进行监督,也就是说要坚持由拍卖机构实施拍卖和由法院进行监督相结合。其中,很多条文都涉及了这个问题,要求法院在重要的拍卖环节中必须充分发挥监督的作用。甚至可以这样推论,在拍卖程序中拍卖机构是法院的手足,其职能是协助法院进行司法拍卖。另一方面,法院和拍卖机构之间的关系又非常复杂,即虽然拍卖是由拍卖机构具体实施,但法院在其中依然有很大的权力,这就要求执行机构在拍卖活动中,既要对拍卖机构进行充分、有效的监督,又要严格依法,不能有过多的干预。

 

三、委托评估(第四条到第六条)

委托评估主要涉及以下几个问题:

1.需要评估的财产范围。对这个问题,司法解释采取了灵活的态度,并没有要求法院只要拍卖就必须对财产进行评估,而是规定有两种情况可以不评估:第一种情况,财产的价格依照通常方法比较容易确定。比如,一两全新的奥迪A6汽车,通过咨询或者网上查询便可以得知其价格,没有必要浪费人力、物力去搞评估。第二种情况,对于价值较低的财产也可以不评估,否则最终所得价款扣除评估、拍卖等费用后将所剩无几,丧失了拍卖的意义。至于哪些属于价值较低的财产,要根据财产的种类、当地的生活水平进行把握,各地法院可以探索、确定一个标准。对于当事人争议较大的财产,必须进行评估。如果当事人各方都同意或者申请不评估的,法院可以不进行评估,这也是尊重当事人的意愿。执行债权人可以理解为所有已进入执行程序的债权人,包括申请执行人、优先权人、其他取得执行依据而申请参与分配的债权人,等等。简而言之,根据有关法律的规定,能够通过执行程序受偿的债权人,就是执行债权人。假设甲是被执行人的债权人,但还未经判决确认,也没有抵押权等优先权,则甲就不是执行债权人,在执行中可以不予考虑。但如果甲的债权已进入执行程序,即便不是申请执行人,法院在很多情况下都需要征得他的同意,如评估、拍卖、变卖等。

2.评估机构的选定。有三种形式:第一种,由当事人双方协商,经法院审查确定。第二种,如果当事人协商不成,由法院采取随机的方式选定评估机构。第三种,公开招标,即如果双方当事人都申请采取公开招标的方式选择评估机构,法院应当准许。

3.当事人对评估结果不服时,如何处理。司法解释规定,如果当事人或者利害关系人对评估结果不服,可以向法院提出异议,但异议必须在收到评估报告后的十日内书面提出。还有一个救济手段,即可以申请法院重新评估,但是条件比较严格,必须有证据证明评估机构、评估人员不具备相应的资质或者评估程序严重违法。这个规定和原来的征求意见稿有些差别。征求意见稿规定,当事人对评估结果有异议即可提出重新评估,由法院审查确定是否需要重新评估。考虑到不同的评估机构作出的结果可能不一样,即使选定新的评估机构也很难说其作出的评估结果就更准确、更科学,若被执行人不满意怎么办?实际上,评估结果并不是确定拍卖、变卖保留价的唯一依据,法院可以视具体情况作适当的调整,但法院一般不得主动采取重新评估。如果当事人或利害关系人对评估结果提出异议的,法院应该怎么做?司法解释没有规定。对此,我们认为各法院可以在实践中进行摸索,比如,法院可以参考征求意见稿的规定,要求评估机构作出说明或者作适当的调整,必要时法院也可以组织各方当事人及利害关系人进行听证。此外,需要注意的一点是,法院收到评估报告的五日内必须将之送达当事人及其他利害关系人,便于他们及时提出异议,获得救济。

从各地法院反映的情况来看,委托评估主要存在以下几个问题:当事人对评估结果有不同的意见;评估价格过高或者过低(过高的情况多一些);评估收费标准不统一;评估机构的选定方式各不相同,等等。这些问题我们考虑过,但司法解释没有全都写进去,将来会作出补充规定。对于评估机构的选定,任何其他行业或部门都无权要求法院应该选择哪一个评估机构,由法院依照有关规定确定,不受行业、部门规章的制约。如果有有人不协助或者非法干预,法院可以处罚、制裁。还有评估收费的问题,有些地方由司法鉴定部门选择评估机构,往往收费很高,导致很多的恶性循环。比如,评估收费越高,财产的评估价格就越高,导致拍卖底价过高难以成交,而且拍卖三次后就不能拍卖了。对这个问题,我们考虑以后是不是可以参照其他国家的规定进行处理。比如在日本,评估按照案件收费,而不是按照评估价格收费。东京地方法院的收费,一件是18万日元,相当于一个普通公务员半个月的工资。评估机构由法院从其事先确定的名册中选定。评估师大概有40多个,按顺序排位进行选择,如果被法院选定,评估师一般不考虑收入,因为他们认为这是一种荣誉。将来我们是不是也可以考虑按照案件收费?据我了解,一些地方的法院对评估收费进行了探索,规定评估机构按照拍卖价款的数额收取评估费用,从而避免了上面所说到的问题。

 

四、关于拍卖机构的选择(第七条)

确定拍卖机构的方式和评估机构一样,也是三种方式:第一种,当事人协商一致后经法院审查确定。第二种,当事人协商不成的,由法院采取随机的方式确定。第三种,公开招标。要不要保留第一种方式,在讨论征求意见稿时争议很大。我个人倾向不保留第一种方式。虽然从法律逻辑上来说应该规定第一种方式,但实践中有个别法院在幕后给当事人施加压力,迫使其达成一致意见,这是该种方式的一大弊端。但最后还是把这种方式写上了,并设计了一个补救手段,即只有当事人协商不成时,才由法院随机确定。实践中,要确定评估、拍卖机构时,如果当事人接到通知后不来协商,或者经协商迟迟不能达成一致意见,应当如何处理?对这个问题,各地法院可以自行确定具体的操作规范。比如,法院可以规定当事人多长时间不来就视为协商不成,或者指定一个协商的期间,如果在此期间内不能达成一致意见,就视为协商不成。我个人认为,法院有权指定期间,法院有义务控制拍卖程序的进行节奏。

评估、拍卖机构名册的确定部门。是由法院确定评估、拍卖机构的名册,还是由法院某个具体的部门来负责此项工作,我们在起草司法解释时有过讨论,基本的共识是评估、拍卖机构名册由有关的司法鉴定部门负责确定,委托、监督评估、拍卖则由执行机构负责。对这个问题,司法解释没有明确规定,将来可能会通过通知或者其他适当的形式进行明确。当前,各地法院可以根据本地的实际情况进行探索,因为最高法院并没有任何一个规范性文件明确规定拍卖机构必须由司法鉴定部门委托。我个人倾向于拍卖机构的委托最好还是由法院执行机构来负责,因为从拍卖机构的委托到拍卖成交是一个有机的整体,人为地拆分并不是最好的方式。

 

五、拍卖保留价的确定(第八条)

按照拍卖、变卖司法解释的规定,拍卖保留价的确定和以前的做法有所区别。拍卖保留价并不是必须按照评估价格来确定,而是参照。实践中,执行员可以参照案件的执行情况、当事人可以接受的价格底线来确定拍卖保留价。司法解释对拍卖保留价的最低数额有一个限制性的规定,即第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的80%。再行拍卖时,降低的数额不得超过前次保留价的20%,依此类推。此外,对未经评估的财产,可以参照市场价格确定拍卖保留价。在这种情况下,法院应当征询有关当事人的意见,但并不是说当事人不同意就不行,这样做是为了减少争议和当事人对法院的误解。这个要求是种倡导性的意见,希望各法院尽量这么做,并不是说不做就会导致拍卖无效。

 

六、无益拍卖的禁止(第九条)

执行过程中有时会遇到这种情况:法院查封了某栋楼,经过评估确定保留价为300万元。后经调查发现,除申请执行人外,被执行人还在这栋楼上向银行设定了抵押,抵押担保的银行债权是300万元,申请执行人的债权是50万元。最终假设房子卖了300万元,扣除20万元费用后,余款尚不足清偿银行的优先债权,申请执行人将一分钱都拿不到,这种情况就是无益拍卖。如果预测会出现这种情况,就不能按照正常的程序进行拍卖,法院应该把这种情况及时通知申请执行人,看他还是否要求继续拍卖。申请执行人可能会认为最多拍得300万元,于自己无益遂不要求继续拍卖;申请执行人也可能会认为300万元只是底价,最终能卖多少钱很难说,而要求继续拍卖。如果申请执行人提出继续拍卖的要求,法院应当尊重当事人的选择。但前提是,应当重新确定保留价。原来的保留价是参照评估价格确定的,新的保留价也要参照评估价格,但应当大于优先债权和强制执行费用的总额。因为在上述案例中,保留价只有高于300万元,对申请执行人来说才有意义。重新确定保留价后,如果流拍,应当由申请执行人承担拍卖费用,因为法院已经告诉申请执行人这可能是无益拍卖,他还要继续拍卖,则他应当承当相应的风险。实践中可能还会出现别的什么问题,以后再作进一步的讨论。

 

七、财产现状调查(第十条)

这是司法解释为执行法院新增加的一项职责,即要求执行法院在拍卖前应当对拍卖财产的权属状况、占有使用情况等进行必要的调查。为什么要作这个规定呢?因为考虑到以前出现过一些问题:房屋被拍卖完毕后,发现该房屋上还设定了抵押,或者先前已经出租给了第三人,或者房子所有权并不是被执行人的,等等。为了避免出现这些问题,司法解释要求执行法院在拍卖之前对财产的现状进行调查。这条规定确实给执行员增加了负担,但这个负担是必要的,可以避免出现一些不必要的麻烦。调查的内容应当尽可能地全面一些,比如房屋的位置、面积的大小、朝向等自然情况,以及是否出租、设定抵押、所有权是不是被执行人的等权属情况,并因当制作调查笔录,供竞买人查阅,避免拍卖后引发新的纠纷。

 

八、预交保证金(第十三条)

司法解释规定,拍卖时原则上要求预交保证金。为什么这么规定?一是为了防止有些人故意扰乱拍卖秩序,保证拍卖活动的正常进行。二是为了确保法院在特殊情况下能够控制拍卖的进程,防止拍卖过分拖延,减少纠纷。可以结合司法解释第二十五条第一、二款来理解,如果拍卖成交或者以拍卖的财产抵债,买受人要即时交付价款,没有即时交付价款影响拍卖目的、抵债目的实现的,法院可以裁定重新拍卖,不能一直的催、等。如果重新拍卖的价款低于原拍卖价款或者抵债折价,差价由原来的买受人承担。如果没有预交保证金,还要向原来的买受人追缴。如果原来的买受人是一方当事人,就要重新立一个执行案件。所以,买受人必须缴纳保证金,如果其在拍卖后或者折价后反悔,可以直接从保证金中扣除。保证金数额要根据案件的实际情况来确定,但不得低于评估价或市场价格的5%,真正起到保证的作用。对于保证金到底要不要交的问题,司法解释没有采取很僵化的方式,而是灵活规定拍卖价值较低的财产可以不交保证金,价值较高的则须交保证金。另为了对拍卖程序进行有效控制,以防新的纠纷出现,要求竞买人必须交纳交保证金。有些国家规定竞买人不一定非要交现金,可以允许其提供担保,但担保有特殊的限制,有些国家只允许被执行人提供一些物的担保,甚至是严格限制由银行提供保证。这些做法我们都可以探索,可以更灵活。

 

九、关于买受人资格的限制(第十五条)

申请执行人和被执行人都可以参加竞买,为什么这样规定?原来的征求意见稿里没有这条,在讨论时有人提出要把被执行人可以参加竞买写进来。据我们了解,一些国家和地区一般不同意被执行人参加竞买,因为这样规定存在一个逻辑上的问题,即如果被执行人参加竞买,其也必须交纳保证金;拍卖是因被执行人没钱还债,被执行人还拿什么来参加竞买和交纳保证金;如果被执行人把保证金交来,可不可以直接冻结?而且,如果让被执行人参加竞买,可能很难防止其通过竞买来扰乱拍卖的秩序。在讨论这个问题时,有人提出实践中被执行人的财产被贱卖的现象很普遍,故作此规定是为了保护被执行人的利益,即如果拍卖价格过低,被执行人可以自己买走。这一意见在审委会上得到了大多数人的支持。所以,被执行人并非不能参加竞买,但法院应该做慎重的审查。如被执行人参加竞买,应当交纳适当数额的保证金,防止其扰乱拍卖秩序。另外第二十五条明确规定,如果拍卖成交后竞买人反悔,可以重新拍卖,但原竞买人不得参加重新拍卖。

 

十、优先购买权的保护(第十四条、十六条)

优先权要不要保护,如何保护?以前的法律和司法解释没有明确规定。这个问题在司法解释起草过程中有争论。当时有两种观点:1.既然是拍卖,就应当遵守谁出的价格高就卖给谁的规则,不应保护优先购买权。2.即使拍卖有出价高者得之的规则,但并不妨碍对优先购买权的保护,两者可以作适当的调和。最终采纳了第二种意见。具体应如何调和?假设拍卖中有一个竞买人出了一个最高的价格100万元,这时要先征求优先购买权人的意见,如果他愿意出100万元,那就要看其他的竞买人是否有更高的竞价,直到优先购买权人不竞价才可以卖给出价最高的竞买人。如果有两个以上的债权人有优先购买权且顺序相同,就采取抽签的方式确定。拍卖前法院应通知优先购买权人,如果他不到场则视为放弃优先购买权。有些国家规定优先购买权人不到场,就不能进行拍卖,必须征求优先购买权人的意见,这显然把拍卖搞得过于复杂,影响效率。

 

十一、拍卖的限度(第十七条)

假设被执行人欠申请执行人15万元未还,要拍卖其3栋楼,但当卖到两栋楼的时候,所得价款已够被执行人清偿债务及支付有关费用,那么第三栋楼还要不要继续拍卖?如果最后一栋楼不卖了,那么将损害竞买人的利益,因为先前的拍卖公告写明要拍卖三栋楼;但如果继续拍卖,又将侵害被执行人的利益。基于侧重保护被执行人的理念,如果法院拍卖的财产有多项,其中一项或几项足够清偿债权及所需支付的有关费用,剩余的财产要停止拍卖。我们也承认这种做法对竞买人来说不太公平,但经权衡,被执行人的利益更应该得到优先保护。

 

十二、合并拍卖和整体拍卖(第十八条)

第十八条规定:拍卖的多项财产在使用上不可分,或者分别拍卖可能严重减损其价值的,应当合并拍卖。这样规定,是为了切合司法实践。曾经有这样一个案例:被执行人有一套价值1000万元的进口设备,同时还有一套维修工具,而且这套设备的正常使用和维修工具是密不可分的。执行法院在拍卖时把生产设备卖给了甲公司,把维修工具卖给了乙公司。后来甲公司只得高价向乙公司购买维修工具。所以,将在使用上密不可分的财产合并拍卖,既有利于保护竞买人的利益,也有利于拍得更高的价款,保护被执行人的利益。另外,如果拍卖的多项财产在使用上可以分开,但分开拍卖会严重影响价值,也要合并拍卖。具体由执行员根据案件的具体情况进行把握,决定到底是整体拍卖还是分开拍卖。

 

十三、拍卖中的以物抵债(第十九条)

如果在拍卖程序中,各方当事人同意以物抵债的,根据第十九条的规定,要满足一些条件:1.以物抵债必须发生在流拍以后。2.可以由申请执行人或者其他执行债权人申请,也可以由法院征得申执行请人和其他债权人的同意。3.必须以该次拍卖确定的保留价接受财产。4.不需要征得被执行人同意(这和执行和解中的以物抵债不一样),但必须征得债权人一方的同意,即法院不能强制债权人接受以物抵债。那么,如果有两个以上的债权人申请以物抵债时,应当确定由谁先承受?如果拍卖保留价是200万元,被执行人中既有设定抵押的银行又有普通债权人甲,结果200万元没有卖出去,银行和甲公司都要求以拍卖的财产作200万元抵债。这种情况应当由有法定优先受偿权的银行承受,而如果二者的受偿顺位相同,则应当采取抽签的方式确定。接受拍卖财产抵债的债权人,其应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的,法院应当责令其在指定的期间内补交差额。需要注意的是,这里所说的"应受清偿的债权额"不是指申请执行的债权数额。假设财产的拍卖保留价是100万元,甲、乙都对被执行人享有100万元的债权,按照平等分配的原则,各自应受清偿的债权额为50万元。如果经抽签决定将财产抵给甲公司,则甲公司要先拿出50万元交到法院,才能把楼抵给甲公司,法院再把甲公司交的50万元给乙公司。

 

十四、被执行人在拍卖日之前提交金钱还债应如何处理(第二十二条)

假设法院查封了被执行人的厂房,被执行人虑及厂房被拍卖无法正常营业而到处借钱,向法院提交了足额金钱偿还债务,要求不再拍卖厂房。这时,法院是应当继续拍卖还是停止拍卖?司法解释规定得很明确,被执行人在拍卖前提供足够清偿债务的现金(包括支票),要求法院停止拍卖的,法院应当准许,但被执行人应当负担因拍卖支出的必要费用。这个问题和前面提到的那个问题类似,对于竞买人来说确实有失公平,但更有利于保护被执行人的利益。这就明确了一条规则,即竞买人要参加拍卖就要承担这种风险,这是司法拍卖的特殊性之一。当然,对被执行人的保护也不是无限制的,即要求其必须在拍卖日之前提交足额的金钱。如果被执行人是在拍卖过程中把钱交来的,还应当继续进行拍卖。

 

十五、拍卖成交和以物抵债要制作并送达裁定(第二十三条)

强调两点:1.拍卖成交和以物抵债后都要作出裁定。2.裁定的送达在时间上有限制:(1)买受人交足价款或者承受人交足差价后,法院有义务在十日内将裁定送达买受人或者承受人。(2)如果买受人或者承受人没有交足价款或差价,法院就不能向其送达裁定。这是为了避免引起新的纠纷。如果裁定没有送达,拍卖成交或以物抵债就没有发生最终的效力,因为有人认为拍卖成交和以物抵债是以裁定送达作为最后的认定标准,而不是以敲槌作为最后的认定标准。

 

十六、再行拍卖及拍卖次数(第二十六条、第二十七条、第二十八条)

司法解释对再行拍卖和拍卖的次数作了明确规定。如果第一次拍卖流拍,可以经申请执行人和其他执行债权人同意或申请以本次拍卖的底价折价抵债;如果申请执行人和其他执行债权人不申请抵债或者不同意抵债的,法院可以进行第二次拍卖。第二次拍卖时,在第一次拍卖的基础上酌情降低底价,降价幅度最多不能超过20%。第一次和第二次拍卖之间有一个时间限制,不能超过60天。如果抵债不成,在60日之内进行第二次拍卖,以此类推。这样规定主要是为了避免拍卖程序过分拖延。最初我们还想规定查封财产后的多少日内必须进行拍卖,但在征求意见时很多法院说做不到,所以最后没有写进去。对于动产,因其价格一般比较低,故拍卖次数最多为2次,第二次拍卖不成又不能以物抵债的(每次拍卖后,都要征求申请执行人和他执行债权人是否愿意以物抵债),可以将之退还被执行人,若动产将来升值可以再进行拍卖或执行被执行人的其他财产。对于不动产和其它价格较高的财产,可以拍卖3次(每次拍卖后,都要征求申请执行人和其他执行债权人是否愿意以物抵债)。第3次拍卖未成交的,法院可以发布变卖公告。自公告之日起60日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产,且申请执行人和其他执行债权人仍不表示接受该财产的,应当解除查封、扣押,并将财产退还给被执行人,但对该财产可以采取强制管理等其他执行措施的出外。有人会问,为什么第三次流拍后不可以在此基础上再降低价格?如果拍卖不成退还给被执行人,是否会造成财产被转移?实际操作中,如果法院认为退还给被执行人确实会导致财产被转移的,可以继续查封,但必须是活封,以充分保护被执行人利益,减少资源浪费。

 

十七、拍卖的效力

拍卖的效力体现在以下几个方面:

(一)价款的交付(第二十四条、第二十五条)

1.价款交付的时间。司法解释明确规定,价款应当在法院指定或拍卖公告确定的期限内交付(这是强制性的规定)。如果没有交怎么办?以往都是催,导致执行程序迟迟不能完结,甚至拖很多年。依第二十五条的规定,买受人逾期未支付价款或者承受人未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的,法院可以裁定重新拍卖。如果第二次拍卖的价款比第一次拍卖的价款低,差价、费用损失及原拍卖中的佣金由原买受人或承受人承担,法院可以直接从其预交的保证金中扣除。如果第三次拍卖不动产成交,但后来竞买人又反悔的,还能不能裁定重新拍卖?答案是肯定的,这时的重新拍卖实质还是第三次拍卖,而不能理解为第四次拍卖。既然重新拍卖是上一次拍卖的重新,意味着拍卖保留价还应当按照上一次的保留价。在这里,要注意区分重新拍卖和再行拍卖,再行拍卖是指第二次、第三次拍卖。

2.价款的交付方式。按第二十五条的规定,买受人应当将价款交付到法院或者汇入法院指定的账户。拍卖价款直接由法院控制,对确保拍卖顺利进行、避免引起新的纠纷是有利的。

(二)拍卖财产的所有权和其他财产权转移的时间(第二十九条)

司法解释对这个问题规定得很明确。对于动产,其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。对于不动产、有登记的特定动产或者其他财产权,其所有权的转移以什么为标准?比如,被执行人的楼房被拍卖给了甲公司,在办理权属转移登记之前,被执行人破产或者其他法院也来执行,这栋楼是否还应当被列为破产财产或者其他法院还能不能执行?如果以登记作为所有权转移的时间,那么这栋楼房的财产所有权还属于被执行人,其他法院可以查封,也完全可以被列为破产财产进行分配。反过来,如果不以登记作为所有权转移的时间,而是以裁定作为所有权转移的时间,则这栋楼就已经是被执行人的财产,不能被列为破产财产。依第二十五条的规定,动产、有登记的特定动产或者其他财产权以拍卖成交或者抵债的裁定送达买受人或者承受人作为财产所有权转移的时间,即使没有办理登记、过户手续,也视为已经转移给买受人或者承受人;如果已被其他法院查封,那么其他法院就要解封。关于这条规定,有些学者和司法实践部门的同志有不同看法。但这条规定绝对不是凭空写出来的,我们有我们的考虑。我们认为,执行和判决一样具有最高的效力。比如,甲乙双方对楼房有争议,经审理确认该楼房虽然登记在甲的名下,但实际上是乙的,法院可以判决该楼房实际的所有权属于乙。这就表明,法院的司法确认不能以登记机关的登记作为标准,法院的执行可以直接引起不动产所有权及其他财产权的变动,不必以登记作为所有权变动的生效要件,裁定送达时就可以转移,这样更符合执行工作的客观规律。

(三)关于拍卖财产的移交(第三十条)

拍卖财产的移交是指将拍卖标的物交由实际的买受人和承受人控制。需要注意两个问题:

1.拍卖成交或者抵债后都要移交财产。不能笼统的说成交或者抵债后都要将财产移交给买受人或者承受人,到底要不要移交需要执行员去调查清楚。如果依法应该移交的,法院应当及时移交给买受人或者承受人。

2.移交时间的限制。有两个层面的意思。(1)及时移交。拍卖财产依法能够移交的,法院应当于裁定送达15日内移交买受人或者承受人。如果拍卖财产上存在依法应该该保护的租赁关系,或者拍卖前第三人已经合法占有财产,则不能移交。如果被执行人或者第三人应当移交而拒不移交的,可以强制执行。(2)买受人或者承受人必须把价款交清或者补足差价后,法院才可以移交。避免标的物移交后,买受人或者承受人不交价款而产生新的纠纷。

(四)对拍卖财产上权利负担的处理(第三十一条)

实践中,拍卖财产上可能会存在抵押、租赁等权利负担,这时法院应当如何处理?司法解释作了一些原则性的规定:1.拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权,因拍卖而消灭,拍卖所得价款应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿人的债权,但当事人另有约定的除外。2.以拍卖财产的使用价值为内容或目的的权利(典型的如租赁权),拍卖后继续存在于拍卖财产上,对在先的担保物权或者其他优先权的实现有影响的,法院应当依法将其除去后进行拍卖。例如:被执行人的楼房可以拍得300万元,其债权人有两个,一个是甲公司(普通债权人),债权是200万元;一个是银行(设定抵押的债权人),债权是300万元。假设该楼房是先抵押给银行,后又出租给乙公司,那么在楼房被拍卖后,乙公司的租赁权将继续存在的,也正因为有这种租赁关系的存在,可能会影响拍卖楼房的成交价格。假设最终只能卖到100万元或者150万元,则银行200万元的债权将无法得到全部清偿。而银行的抵押权是在乙公司的租赁权之前设定的,按照权利设定的先后顺序,银行的抵押权应该得到优先保护。所以,如果因租权赁继续存在导致楼房卖不到200万元,这时就不能再保护乙公司的租赁权了,拍卖成交后就要把乙公司"赶走"。当然,如果租赁权的继续存在不会影响楼房的拍卖价格,依然可以卖到300万元乃至300万元以上得话,则可以既保护抵押权人也保护租赁权人。需要强调的是,如果本案中租赁权设定在先,抵押权设定在后,即便租赁权会影响拍卖价格,还是要优先保护租赁权,不能在拍卖前将其除去。

 

十八、佣金的收取(第三十二条)

佣金向买受人单方收取,收取的比例不得超过拍卖成交价的5%。拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已支出的合理费用,应当由被执行人负担。